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导论：司法能动主义的流变和学术反思 1

一、研究的缘起：从我国的能动司法看司法能动主义 1

二、司法能动主义的产生与演进 9

（一）美国司法能动主义观点的发展 9

（二）大陆法系司法能动主义观点的发展 20

三、司法能动主义的研究现状 29

四、司法能动主义研究的意义 37

第一章 司法能动主义的概念 42

第一节 司法能动主义的含义 46

一、观点纷呈的司法能动主义定义 46

二、如何在理论上理解司法能动主义？ 57

（一）司法解释的价值倾向论 57

（二）司法权行使的限度论 59

（三）政治角色的扮演论 62

（四）宪法解释的宽严论 66

三、综合视角的司法能动主义的解释 68

第二节 司法能动主义与相关用语的比较 72

一、与司法自由主义的比较 72

（一）司法自由主义的定义 72

（二）司法能动主义与司法自由主义的区别 73

二、与司法克制主义的比较 77

（一）司法克制主义的界定 77

（二）司法能动主义与司法克制主义的区别 80

三、与司法审查强度的比较 82

（一）司法审查强度的界定 82

（二）司法能动主义与司法审查强度的区别 84

四、与自由裁量权的比较 86

（一）自由裁量权的界定 86

（二）司法能动主义与自由裁量权的区别 89

五、与司法立法的比较 90

（一）司法立法的界定 90

（二）司法能动主义与司法立法的区别 90

六、与司法最小主义的比较 94

（一）司法最小主义的界定 94

（二）司法能动主义与司法最小主义的区别 94

第三节 司法能动主义的特点 96

一、司法能动主义的“结果导向”意图 96

二、司法能动主义的价值理念考量 100

三、司法能动主义对立法权和行政权的“侵蚀性” 105

四、司法能动主义对案件判决的社会影响性 107

五、司法能动主义倾向于减少程序上的障碍 111

第二章 司法能动主义的分类 115

第一节 司法能动主义的分类标准 116

第二节 技术性司法能动主义 126

一、司法克制主义的挡箭牌——“政治问题” 127

（一）各国实践中政治问题的规定 129

（二）以案说明 133

二、技术性司法能动主义——跨越“政治问题”的司法审查 135

（一）技术性司法能动主义的理论和实践 136

（二）法官能否脱离政治？ 141

（三）以案说明 152

第三节 社会性司法能动主义 157

一、制定公共政策——司法克制主义的禁区 157

二、社会性司法能动主义——跨越公共政策制定的禁区 161

（一）社会性司法能动主义理论 161

（二）社会性司法能动主义实践 167

（三）社会性司法能动主义的必然 172

（四）以案说明 177

第四节 法学性司法能动主义 182

第三章 司法能动主义的基础 186

第一节 司法能动主义的法哲学基础 188

一、原意主义简述 189

二、对原意主义的质疑与批判 194

第二节 司法能动主义的宪政基础 204

一、司法克制主义的宪政理论基础 204

（一）民主主义 204

（二）司法能动主义眼中民主主义所存在的问题 211

二、司法能动主义的宪政理论基础 213

（一）共和主义的介绍 213

（二）司法克制主义者眼中共和主义的问题 218

第三节 司法能动主义的现实依据 219

一、自由裁量权的存在 220

（一）法律的不周延性 220

（二）法律的滞后性 221

（三）语言模糊性 222

二、行政权的扩张 225

三、立法和行政权不可能及时地将全部问题都纳入法律 226

四、法律制度的性质实现了从自治法向回应法的转变 229

第四节 司法能动主义的优势和缺陷 230

一、司法能动主义的优点 232

（一）最大限度地实现个案正义 232

（二）填补立法的不足 233

（三）法律与社会发展的衡平统一 235

（四）积累立法经验 236

二、司法能动主义的局限性 236

（一）法院与法官的能力有限 237

（二）司法能动主义可能背离民主机制 240

（三）司法能动主义可能会背离法治原则 245

第四章 司法能动主义的方法与实践 249

第一节 司法能动主义的操作理论 250

一、贝克尔的反多数理论 251

（一）理论的基本介绍 251

（二）司法能动主义运用的场景——“长远、持久的价值” 253

（三）优点和问题 255

二、伊利的“代表性补强” 256

（一）理论的基本介绍 256

（二）司法能动主义运用的场景——民主程序中的“代议性补强” 257

（三）优点和问题 260

三、桑斯坦的核心价值 260

（一）理论的基本介绍 261

（二）司法能动主义的运用场景——核心价值 262

（三）优点和问题 263

第二节 司法能动主义与法律方法 264

一、法律方法：司法能动主义实现的技术要素 264

二、法律方法与司法能动主义的实现——以美国为例 269

（一）传统司法能动主义时期 269

（二）现代司法能动主义时期 277

第三节 司法能动主义在美国的实践 288

一、司法能动主义分析的实践难题 289

二、美国司法能动主义的运用 293

三、奉行司法能动主义原则必须坚持自我约束的基本规则 305

第四节 司法能动主义与我国的能动司法 307

一、从司法能动主义需要的司法独立的角度考察 310

二、从司法能动主义需要的三权分立的角度考察 314

三、从司法能动主义需要的违宪审查的角度考察 321

四、从司法能动主义需要的法官素质的角度考察 323

结语 327

参考文献 335