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内容摘要 1

绪论 1

一、选题背景及研究意义 1

二、研究综述及简要评价 4

三、研究范围及研究方法 9

四、创新之处及遗留难点 10

第一章 营业转让概念的法律分析 13

第一节 商法中“营业”概念的界定 13

一、与“营业”相关的几个概念 14

二、“营业”的法律本质 18

三、“营业”的法律特征 21

第二节 商法中营业转让概念的界定 23

一、相关概念的比较分析 23

二、营业转让的法律本质 26

三、营业转让的法律特征 28

四、营业转让判定的实例分析：是营业转让还是股权转让 28

本章小结 29

第二章 营业转让制度的商法确立 31

第一节 营业转让客体的历史演进 31

一、农业时代的经济组织与“营业” 32

二、手工业时代的经济组织与“营业” 33

三、工业化时代的经济组织与“营业” 35

四、信息化时代的经济组织与“营业” 37

第二节 营业转让的法律确认 39

一、营业转让法律确认的深层原因 39

二、营业转让法律确认的法理推演 41

三、营业转让法律确认的立法实践 47

本章小结 49

第三章 营业转让的实践应用 51

第一节 营业转让的发生依据：要素转让 51

一、“营业”构成元素的三种观点 51

二、“营业”构成元素的争议焦点 52

三、要素转让是营业转让的发生根据 63

第二节 营业转让的实践形式 63

一、企业整体转让 63

二、重要部分转让引发的营业转让——以日本判例和学说为中心 63

三、商号权转让引发的营业转让 65

四、商铺租赁权转让引发的营业转让 70

五、商业特许经营体系扩张运用的营业转让 74

第三节 营业转让实践形式的分类 77

一、营业转让实践形式的分类意义 77

二、营业转让实践形式的几种分类 78

本章小结 79

第四章 营业转让的规则分析 81

第一节 营业转让的效力认定 82

一、特殊客体的买卖：营业转让合同的有效条件 82

二、公益冲突的规制：营业转让合同无效的认定 86

三、私益冲突的规制：营业转让合同撤销权的行使 90

第二节 转让人的义务规则设定 100

一、营业转让中转让人义务规则设定的理论基础 100

二、营业转让中的财产移转规则 101

三、营业转让中的竞业禁止义务 110

第三节 营业转让中债权人的利益保护机制 120

一、营业转让中债权人利益保护机制的理论基础 121

二、债权人在营业转让中的弱势地位 122

三、制定法对营业转让中债权人的保护制度 124

四、判例法对营业转让中债权人的保护制度 137

五、实例分析：“金蝉”一再脱壳 143

本章小结 146

第五章 我国营业转让制度的立法构建 149

第一节 梳理与扬弃：对我国现行营业转让制度的反思 149

一、制度价值取向错位之要因：范畴界定的模糊混乱，加之实践形式的复杂多变 150

二、制度设计理念混乱之根本：政策治理的惯性思维，加上对国有资产的过度保护 150

三、制度设计诸多纰漏之表现：现行营业转让制度的梳理与扬弃 151

第二节 借鉴与完善：我国营业转让制度的具体构建 174

一、营业转让制度之价值定位：实现营运价值和追求利益衡平 174

二、营业转让制度之理念提升：谨慎政策治理和树立商法理念 175

三、营业转让制度之内容重构：一般规则与特殊规则相结合 176

本章小结 191

结语 193

参考文献 195

后记 207