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导论 分析法学视域中法体系的规范性根基 1

一、为何要研究实在法体系的规范性根基 1

二、相关概念辨析 11

三、本书的逻辑结构 16

第一章 必为性规范中的规范性语词 19

第一节 规范性语词的法理意义、范围和类型 20

一、规范性语词的法理意义：创设法律规范的规范性 22

二、规范性语词的范围界定：场域转化与耗损问题 30

三、法律规范性语词的类型 35

第二节 汉语法律文本中必为性规范的规范性语词：“必须”还是“应当”？ 43

一、“必须”与“应当”之争 46

二、“必须”与“应当”的含义 51

三、“必须”与“应当”的比较 61

四、“应当”无法取代“必须” 72

第三节 英语法律文本中的规范性语词“Shall”——以美国宪法为例 77

一、“Shall”的词义演化、基本语法及其作为规范性语词的汉语翻译 79

二、美国宪法文本中“Shall”的立法表达与适用 88

三、美国宪法文本中“Shall”的法律功能 102

第二章 基本必为性规范“必须遵守法规范”的逻辑地位 109

第一节 作为规范体系的法律：法律实证主义视域的考察 109

一、从奥斯丁到凯尔森 110

二、从哈特到拉兹 115

第二节 “必须遵守法规范”：法体系逻辑自洽的必要条件 126

一、问题的提出 126

二、基本必为性规范“必须遵守法规范”的逻辑地位 132

三、“必须遵守法规范”的立法表达 149

第三节 法律作为制度事实：基本必为性规范“必须遵守法规范”的效力证立 153

一、法效力结构中的“休谟难题”与凯尔森的理论局限 154

二、制度事实与作为事实的法律 157

三、基于制度事实理论的法效力证成及其批判 161

四、制度事实的规范性前提：“必须遵守法规范” 164

第三章 基本必为性规范“必须遵守法规范”的实效问题 168

第一节 从法理念的二律背反到拉德布鲁赫公式 168

一、作为权威的法律与遵守法律的理由 168

二、法理念的二律背反与拉德布鲁赫公式 189

三、拉德布鲁赫公式的功能预设及其哲学基础 197

四、模糊的公式与通过解释的法官统治 201

五、“必须遵守法规范”的实效与法律的善恶 208

第二节 从法律的内在道德回溯到中国古代的概括性禁律 210

一、法律的形式合理性与法律实效问题 210

二、中国古代概括性禁律的立法表现、实效生成与功能 223

第四章 基本必为性规范“必须制裁违法”的逻辑地位 241

第一节 制裁、强制力与法律：传统法理学观念的梳理 242

一、什么是制裁？ 242

二、传统法理学视域中的法律与制裁 244

第二节 “法律强制力观念弱化”：一个法学世界中的乌托邦 248

一、西方法理学界有关“法律强制力观念弱化”的不同声音 251

二、关于哈特对“无效作为一种制裁”批判的批判 254

三、针对哈特“法律的内在观点”的批判 259

四、针对富勒等人的批判性回应 268

五、如何看待“法律强制力观念弱化”：一个初步的看法 272

第三节 基本必为性规范“必须制裁违法”的逻辑地位 275

一、主要规范与次要规范相互间的相对独立性 276

二、基本必为性规范“必须制裁违法”的逻辑地位 280

第五章 基本必为性规范“必须制裁违法”的实效问题 284

第一节 法律判决的生成路径：以中国清代刑案审谳为例 285

一、严格规则主义的迷梦与法律方法的必需：清代司法过程的困境 287

二、裁判规范的建构与法律方法的运用：清代法律发现之过程 289

三、“罪罚相适”观念与严格规则主义的回归：清代法律发现之特色 297

第二节 制裁的成本与正义的实现 304

一、摩纳哥国王的困境：制裁成本与制裁弱化的外部性 305

二、实现正义的成本及其构成 310

三、一种初步的解决方案：来自行为心理学的研究结论 314

结论 作为实在法体系规范性根基的基本必为性规范 316

参考文献 325

后记 336